손윤희 법무사
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부동산 거래를 할 때 정식 계약을 체결하기 전 약속의 의미로 가계약금을 먼저 주고받은 뒤 나중에 계약서를 작성하면서 부동산 거래를 진행하는 경우가 있습니다.

 이러한 가계약금이라는 단어는 법률적으로 존재하지 않지만 많이 사용하는 용어입니다. 대체로 많은 분들이 계약서도 작성하지 않았고  매도인 통장으로 소액의 금액을 통상적으로 송금하는 정도로 가계약을 했다고 생각하고 있기에, 계약을 파기한다 해도 지급한 가계약금을 반환받을 수 있다고 생각하지만 반환받지 못할 수도 있어 주의해야 합니다. 그래서 이러한 가계약금을 반환받을 수 있는 경우와 반환받지 못하는 경우에 대해 알아보겠습니다.

 1. 가계약금을 반환 못받는 경우

 민법상 계약은 낙성계약이 원칙이며 특정물건에 대해 구두상으로 의사표시를 했고 양당사자의 의사가 합치된다면 계약이 성립하기 때문에 일정한 요건을 충족시킨 경우에는 가계약금 역시 일반적인 계약으로서 효력이 인정됩니다.

 대법원 판례에 따르면, 부동산 매매에 관한 가계약금 입금 당시 매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급방법 등에 관한 합의가 있었다면 잔금 지급 시기가 불분명하고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립한 것으로 본다고 했습니다(대법원 2005다39594 판결).

 위와 같이 가계약이라는 이름으로 일정한 계약금을 걸고 계약의 약속을 하는 경우가 있는데 매매계약의 목적물과 매매금액 그리고 중도금이나 잔금 지급 방법 등 정도의 중요사항만 특정됐다면 이는 계약으로서 효력이 있으며 또한 이 경우 가계약금이 계약금의 일부만으로 지급된 것이라도 계약 효력이 있으므로 계약해지에 따른 해약금이나 위약금의 법리가 적용되게 됩니다.

 따라서 이러한 경우에는 일방적으로 계약을 파기하면 지급한 가계약금을 돌려받지 못하게 됩니다.

 반대로 매도인이 파기할 경우 약정한 계약금의 배액을 상환해 줘야 할 것입니다.

 2. 가계약금 반환·환불 받을 수 있는 경우

 가계약금 명목으로 송금을 하면서 부동산거래 계약서를 작성하지 않고 계약 내용에 대해 구체적, 확정적으로 특정하지 않은 상태에서 본계약 체결을 뒤로 미룬 채 주고받은 가계약금이라면 당연히 원상회복을 해야 합니다. 처음부터 계약으로서 법률적 효력이 발생하지 않았기에 위약을 하더라도 위약금으로서 효력이 발생하지 않기에 가계약금의 배액을 배상하거나 포기하지 않아도 된다는 것입니다. 

 즉 가계약금 지급 당시 당해 목적물과 매매대금 등 중요사항이 특정되지 않은 경우, 정당한 대리권이 없는 자의 무권대리로 인한 경우, 가계약금을 반환한다는 내용의 특약을 작성한 경우 등은 지급했던 가계약금을 돌려받을 수 있는 경우라고 할 수 있습니다.

 위와 같이 가계약금의 반환 여부는 가계약금 지급 당시 계약내용의 중요사항이 특정됐는지가 그 핵심 요소라고 할 수 있습니다.

 따라서 매매계약서를 작성하기 전에 가계약금을 지급해야 할 상황이 생기면 가계약금 지급 후 영수증이나 별도의 서면 등에 매매계약 내용을 특정해 적시한다든지, 계약이 불이행되면 가계약금은 반환한다든지 하는 구체적인 내용을 표시해 차후의 분쟁을 미리 예방하는 것이 좋을 것이라 생각합니다.

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