민법 제265조는 "공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다"라고 정한다. 보존행위란 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위해 하는 사실적·법률적 행위를 뜻한다. 공유물의 사용, 수익 방법의 결정은 공유물의 관리행위이므로 지분의 과반수로 정하는데, 공유자 간 이에 대한 합의나 결정이 없고 또한 모든 공유자의 각 지분은 과반수(2분의 1 초과를 의미)에 미달하는 상황에서 공유자 1인이 공유물을 배타적으로 점유하는 경우 다른 공유자가 공유물 인도청구를 할 수 있는지 문제된다.
A와 B는 파주시에 있는 밭 7천700㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 지분을 2분의 12씩 공유하던 중 모두 사망했다. X는 이 사건 토지의 망 A지분을 단독으로 상속했다. Y는 망 B지분을 형제들 다섯 명과 함께 공동 상속했다.
Y는 2011년께부터 현재까지 이 사건 토지 중 6천300㎡ 지상(이하 ‘이 사건 점유 부분’이라 한다)에 소나무를 식재하고 배타적으로 점유하고 있다.
X는 Y를 상대로 ①이 사건 토지의 점유 부분에 식재된 소나무 기타 일체의 시설물을 수거하고 ②이 사건 토지의 점유 부분을 인도하고 ③2012년 1월 1일부터 인도할 때까지 점유 부분의 임대료 상당액의 2분의 1을 부당이득으로 반환하라는 청구를 했다. X의 청구는 타당한가?
종래 판례는 ①지분의 과반수에 미달하는 공유자 중의 1인이 공유물을 배타적으로 점유해 사용·수익하는 경우에는 다른 공유자(비록 그가 지분 과반수에 미달하더라도)는 공유물의 보존행위로서 공유물 인도청구를 할 수 있다고 하는 반면에 ②과반수 지분을 가진 자가 배타적으로 사용·수익하는 경우에는 공유물의 관리 방법으로서 적법하다고 해 다른 공유자의 공유물 인도청구를 인정하지 않았다.(두 경우 모두 점유에 대한 부당이득은 반환해야 한다.)
1·2심 법원은 종래의 판례에 따라 "소수지분을 소유하고 있는 공유자는 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유해 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 협의 없이 공유물을 점유하고 있는 소수지분 공유자에 대해 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다"고 해 X의 청구를 모두 인용했다.
그러나 대법원(2020년 5월 21일 선고 2018다287522 전원합의체 판결)은 "Y는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로, X의 인도청구를 허용한다면 Y가 적법하게 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익권까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져오며 이러한 인도청구를 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵고, X 역시 Y와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 Y를 전면적으로 배제하고 X자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다"고 하며, "X는 이 사건 토지의 소수지분권자로서 ①지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있으나, ②그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 Y를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없으며, ③따라서 Y가 이 사건 토지 점유부분을 사실심 변론종결일까지 점유한 것에 대한 부당이득(임대료 상당액에 대한 X의 지분비율)반환청구를 할 수 있으나, Y의 인도의무가 전제되는 사실심 변론 종결일 다음 날부터 토지 인도 완료일까지의 부당이득반환청구는 할 수 없다"고 했다.
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